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Rabattverträge zwischen Krankenkassen und Pharma-Herstellern

In der Vergangenheit sind verschiedentlich Verträge zwischen Krankenkassen und Arzneimittelherstellern abgeschlossen worden über die Abgabe von Arzneimitteln zu einem rabattierten Preis. Diese Verträge betreffend einerseits verschreibungspflichtige Arzneimittel und andererseits verschreibungsfreie, aber in bestimmten Indikationen dennoch zu Lasten der GKV rezeptierbare Arzneimittel, wie sie etwa auf der Ausnahmeliste des gemeinsamen Bundesausschusses zu den OTC-Präparaten aufgeführt sind.

Solche Verträge hatte etwa die Barmer Ersatzkasse mit fünf großen Generika-Herstellern abgeschlossen oder auch die IKK Gesund Plus zum 01.09.2005 mit der Fa. Betapharm.

Rechtsgrundlage für solche Vereinbarungen ist § 130 a Abs. 8 SGB V, der neben den dort zum 01.01.2003 eingeführten Herstellerrabatten, die von entsprechenden Rabattverträgen überhaupt nicht berührt werden, eine zusätzliche Möglichkeit für derartige Rabattverträge eröffnet hat. Hintergrund zur Einführung sowohl der Herstellerrabatte als auch entsprechender Rabattverträge zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmen sollte die Stabilisierung der GKV-Arzneimittelkosten sein – ein Ziel, welches bislang aber nicht nachhaltig erreicht worden ist.

Gerade die Rabattverträge zwischen Krankenkassen und Herstellern sind aber sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht nicht unproblematisch:

a) Tatsächlich ist ihnen entgegengehalten worden, daß durch die Bevorzugung gerade bestimmter größerer Generika-Hersteller deren Marktmacht gesteigert würde, da hierdurch ein Verdrängungswettbewerb zu Lasten kleinerer Hersteller erfolge (vgl. Positionspapier „Direktverträge mit Krankenkassen“ des Deutschen Generikaverbandes vom 22.06.2005). Zudem sind die Möglichkeiten der Krankenkasse begrenzt, selbst Einfluß auf die Auswahl von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln durch Ärzte zu nehmen: Die Krankenkasse kann dem Arzt weder vorschreiben, welches Arzneimittel er verschreibt, noch selbst Werbung für bestimmte Arzneimittel bei ihren Versicherten machen, so daß letztlich nur die Möglichkeit verbleibt, daß die Kooperationspartner Ärzte sowie Apotheker über den Vertragsabschluß informieren, ohne weitergehende Handlungsmöglichkeiten zu haben.

b) Neben diesen tatsächlichen Problemen einer fehlenden direkten Steuerbarkeit der Arzneimittelverschreibungen durch die Vertragspartner, die letztlich darauf vertrauen müssen, durch eine (bloße) Information von Ärzten und Apothekern die Verschreibung der vertragsgegenständlichen Arzneimittel zu fördern oder den Apotheker im Rahmen der Aut-Idem-Regelung dazu zu bewegen, ein entsprechendes Arzneimittel herauszugeben, bestehen gewisse rechtliche Bedenken gegen derartige Verträge.

In vergaberechtlicher Hinsicht stellt sich nämlich die Frage, ob die mit dem Abschluß derartiger Verträge zwangsläufig einhergehende Konzentrierung der Verschreibung auf Arzneimittel bestimmter Hersteller nicht dazu führt, daß schon der Abschluß der entsprechenden Rahmenverträge zwischen gesetzlicher Krankenkasse und Pharma-Unternehmen dazu führen muß, daß das Vergaberecht anwendbar wäre und die Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber einen entsprechenden Auftrag ausschreiben müßten. Diese Frage wird kontrovers diskutiert, wobei es aber schon fraglich ist, ob Krankenkassen überhaupt als „öffentliche Auftraggeber“ i.S.d. § 98 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) zu bewerten sind – eine Frage, die beispielsweise das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG) in seinem Beschluß vom 24.05.2004 (Az.: VERG006/04) verneint. Selbst wenn aber – mit der wohl herrschenden Meinung – angenommen werden würde, daß Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber zu beurteilen wären, so wäre es weiterhin fraglich, ob derartige Rabattverträge als öffentliche Aufträge i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB zu bewerten sind, d.h. als entgeltliche Verträge zwischen öffentlichem Auftraggeber und Unternehmen. Die vorliegenden Rabattverträge beinhalten ihrerseits nämlich noch keine konkretisierte Zahlungspflicht, sondern sind von dem Verschreibungsverhalten der Ärzte bzw. Nachfrageverhalten nach bestimmten Arzneimitteln abhängig, so daß auch keine Verfestigung geldwerter Positionen bei Abschluß eines derartigen Rahmenvertrages vorliegen wird. Jedoch wird aufgrund einer Vergleichbarkeit der Interessenlagen die entsprechende Anwendung der Ausschreibungsregeln vorgeschlagen (vgl. Positionspapier des Deutschen Generikaverbandes).

28.04.2006
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