| Nach Schätzungen stellen bis zu 70% der niedergelassenen Ärzte in Deutschland ihre Rezepte mit Softwareprogrammen aus, welche von Pharmafirmen unterstützt werden. Hierbei sind die Ärzte oftmals Manipulationsversuchen zugunsten bestimmter Generika- und Reimport-Unternehmen ausgesetzt. Die Beeinflussungen sind dabei vielfältig und reichen von reinen Werbebannern bis zu unvollständigen Arzneimittellisten und automatischen Substitutionen. Die Ärzte sind dabei für die von ihnen verschriebenen Arzneimittel verantwortlich. Weiterhin trägt der Arzt über die Wirtschaftlichkeitsprüfung die volle Verantwortung für die Kosten des abgegebenen Arzneimittels. Die KBV, welche die Software zertifiziert, beruft sich darauf, daß sie nur Vorgaben bzgl. der Abrechnung und der Qualitätssicherung von medizinischen Leistungen machen könne und fordert ansonsten die Schaffung einer gesetzlich verpflichtenden Qualitätszertifizierung ein. Darüber hinaus seien die Ärzte selbst dafür verantwortlich, die richtigen Entscheidungen bei den Verordnungen zu treffen und hierbei die von der Praxis-EDV aufgezeigten Alternativen zu berücksichtigen. Einzelne Praxissoftwareanbieter machen sich allerdings die Unerfahrenheit und auch die durch tägliche Routine entstehende fehlende Wachsamkeit der Ärzte zu nutze, was dazu führt, daß es dem Arzt im Einzelfall nicht auffällt, das die Software ein anderes Präparat als das eigentlich vom Arzt bevorzugte, verschreibt. Ob der Arzt hierbei gegen den Hersteller der Praxissoftware vorgehen kann, hängt von den jeweiligen Vereinbarungen und dem Kenntnisstand des Arztes ab, und kann daher nur am Einzelfall geprüft werden. Diese Praktiken können aber aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten unzulässig sein. Das OLG Hamburg hatte hierzu in seiner Entscheidung v. 15.2.2001 (Az. 3 U 126/99) entschieden, das das Anbieten von EDV-Programmen, welche dem Arzt programmgemäß im Rahmen von Rezept-Erstellungen bei der Eingabe von Medikamenten ein entsprechendes Parallelimport-Arzneimittel einer bestimmten Firma anbieten und der Arzt diese Wahl durch bloßes Drücken der Return-Taste bestätigt, eine unlautere Behinderung des Wettbewerbs und somit nach § 1 UWG aF unzulässig sei. Das Gericht hatte in seiner Entscheidung darauf abgestellt, das das gezielte Abfangen von Kunden eines Konkurrenten (hier eines anderen Pharmaunternehmens) in der Absicht, die Kunden zum Kauf eines eigenen Produktes zu verleiten, einen Wettbewerbsverstoß darstellen würde. Soweit Voreinstellungen eines Programms dazu führten, das einem Arzt, welcher ein bestimmtes Originalarzneimittel verordnen will, automatisch ein Konkurrenzprodukt angeboten wird, welches bereits durch das Betätigen der Eingabetaste ausgewählt wird, werde hierdurch in unzulässiger Weise die Bequemlichkeit des Arztes im Rahmen seiner Verordnungstätigkeit ausgenutzt. Der Arzt müsse nämlich, will er seine ursprüngliche Entscheidung für das Originalrezept beibehalten, an Stelle der leichten und näher liegenden Betätigung der Enter-Taste den Automatismus des Programms zuerst aktiv aufheben. Das Unlautere liege hierbei in der sich aufdrängenden Art und Weise der Darbietung von Konkurrenzprodukten, über die sich der Arzt erst aktiv hinwegsetzen müsse, wenn er das von ihm zu Anfangs gewünschte Produkt verschreiben wolle. Anders lag der Fall aber in einer Entscheidung desselben Gerichts vom 11.9.2003 (Az. 3 U 217/02). Auch hierbei verordnete der Arzt Arzneimittel mit Hilfe eines Softwareprogramms eines bestimmten Pharmaunternehmens. Und auch hierbei beinhaltete das Programm einen entsprechenden Modus, der dem Arzt bei der Verordnung von Originalpräparaten automatisch ein Generikaprodukt dieses Pharmaunternehmens anbot, welches dann durch bloßes Drücken der Enter-Taste ausgewählt wurde. Im Unterschied zu dem vorherigen Fall wurde diese Austauschfunktion von dem Programm aber nicht automatisch angeboten, sondern musste von dem Arzt erst aktiviert werden. Das Gericht vergleicht die unterschiedliche Sachlage mit dem Ansprechen von Kunden auf der Straße. Während der frühere Fall mit einem gezielten Ansprechen von Kunden in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals des Mitbewerbers vergleichbar sei, würde im vorliegenden Fall nur mit Handzetteln geworben, welche es dem Kunden ermöglichten, in Ruhe und unübereilt die Angebote zu vergleichen. Auf Grund der Vorabaktivierung durch den Arzt sei diesem bewußt, das ihm das Programm ein Alternativangebot machen werde. Von einem Verleiten zu einer ungewollten Rezeptierung könne daher nicht ausgegangen werden. Das ein Softwareprogramm ein gewisses Maß an Aufmerksamkeit erfordere, entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung und müsse auch dem Arzt bewußt sein, welcher selbst die Austauschfunktion aktiviert und das Programm somit nach seinen Wünschen eingerichtet habe. Entscheidend für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Werbung in Arztsoftware durch Substitutionsprogramme dürfte nach einem Vergleich dieser beiden Entscheidungen daher sein, ob der Arzt die Austauschfunktion erst aktivieren muß und hierdurch über deren Vorhandensein und ihren Einsatz in Kenntnis ist, oder ob diese Funktion umgekehrt automatisch durchgeführt wird, und der Arzt erst durch aktives Tun dieses Programm beenden muß, um das von ihm gewünschte Präparat verschreiben zu können. Das Gericht hatte allerdings nur Teilaspekte des Programms zu beurteilen und stellte zudem für andere Sachverhalte eine andere Entscheidung in Aussicht, so z.B. wenn die Austauschfunktion nicht durch den Arzt, sondern bei der Installation der Software durch einen Mitarbeiter des Herstellers ohne Wissen des Arztes aktiviert wird. 16.12.2004 |
