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Vergaberechtliche Beanstandung von Rabattverträgen nach § 130a Abs. 8 SGB V

Krankenkassen oder ihre Verbände können seit dem 1.1.2003 gem. § 130a SGB V mit pharmazeutischen Unternehmen für die zu Lasten der GKV abgegebenen Arzneimittel Preisnachlässe vereinbaren. Seit Ende des letzten Jahres existieren divergierende Gerichtsentscheidungen, denen zwei Fragen zugrunde liegen: Zum einen die Frage der Anwendbarkeit des Vergaberechts und zum anderen die Frage der generellen Gerichtszuständigkeit für Auseinandersetzungen in diesem Bereich.

Im Rahmen dieses Beitrages soll nur auf diejenigen Teile der Entscheidungen eingegangen werden, die sich mit der Anwendbarkeit des Vergaberechts auf Rabattverträge gem. § 130a Abs. 8 SGB V befassen.

Den Entscheidungen der 2. Vergabekammer des Bundes und des Vergabesenats des OLG Düsseldorf lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die 16 Allgemeinen Ortskrankenkassen (AOKen) schrieben mit Rundschreiben vom 03.08.2007 und durch Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger am 06.08.2007 gemeinschaftlich Rabattvereinbarungen gem. § 130a Abs. 8 SGB V aus. An der Ausschreibung beteiligte sich eine Vielzahl von Unternehmen, die Angebote über einen oder mehrere Wirkstoffe abgaben. Mitte September teilten die AOKen den Unternehmen das Ergebnis mit. Sieben Hersteller, die Angebote abgegeben hatten, aber nicht berücksichtigt wurden, stellten daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer (VK) des Bundes. Sie trugen vor, daß auf die Ausschreibungen der AOKen Vergaberecht anwendbar sei und rügten in der Sache verschiedene Vergabefehler, wie fehlende Angaben zum Lieferumfang und unklare sowie intransparente Beschreibung des Kriteriums der Produktbreite. Schließlich waren sie der Auffassung, die Ausschreibung habe EU-weit erfolgen müssen.

Die AOKen vertraten dahingegen die Auffassung, die vergaberechtlichen Vorschriften des Gesetztes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) seien nicht anwendbar, da sowohl der personelle als auch sachliche Anwendungsbereich des GWB nicht betroffen sei. Weder seien Krankenkassen öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB, noch handele es sich bei den ausgeschriebenen Verträgen um öffentliche Lieferverträge i.S.d. § 99 Abs. 2 GWB. Letzteres begründeten sie damit, daß es an dem entgeltlichen Austausch von Leistung und Gegenleistung fehle.

Die Vergabekammer des Bundes wie auch der Vergabesenat des OLG Düsseldorf, bei dem die AOKen nach der Entscheidung der Vergabekammer Beschwerde einlegten, folgten der Auffassung der sieben Hersteller.

Zunächst ordneten sie die AOKen als öffentliche Auftraggeber i.S.v. § 98 Nr. 2 GWB ein. Zur Begründung verwiesen sie auf die gesetzlich geregelte Zwangsmitgliedschaft und die daraus resultierende überwiegende Finanzierung durch staatliche Stellen.

Darüber hinaus seien die streitgegenständlichen Rabattverträge aber auch öffentliche Aufträge nach § 99 Abs. 1 GWB. Das vergaberechtlich relevante Marktgeschäft sei die kassenfinanzierte Abnahme des Medikamentes eines bestimmten Herstellers. Der Einordnung als öffentlicher Auftrag i.S.d. GWB könne auch die Autonomie der dem Vergabevorgang zwischengeschalteten Ärzte und Apotheker nicht entgegen stehen. Im Ergebnis seien die Rabattverträge daher öffentlich auszuschreiben.

Abschließend untersagte die Kammer allen 16 Allgemeinen Ortskrankenkassen, Arzneimittelrabattverträge mit Pharmaunternehmen ohne Beachtung der Vorschriften des 4. Teils des GWB abzuschließen bzw. zu vergeben.

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf setzte das Beschwerdeverfahren vorerst aus, um eine Entscheidung des europäischen Gerichtshofes (EuGH) zur Frage, ob öffentliche Krankenkassen „öffentliche Auftragsgeber“ im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG sind, abzuwarten.

(Beschlüsse der 2. Vergabekammer des Bundes vom 15.11.2007, Az. VK 2-102/07 und des Vergabesenats des OLG Düsseldorf vom 19.12.2007, Az. VII-Verg 51/07)

01.04.2008
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