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Darf der Parallelimporteur die Verpackung eines Medikaments ändern, kann er entweder eine neue Umverpackung herstellen oder die Blistermenge verändern und die Etiketten überkleben

Das Oberlandesgericht (OLG) Köln hatte im Herbst letzten Jahres darüber zu befinden, in welcher Form ein Parallelimporteur die Menge einer importierten Packungsgröße ändern darf (Urteil vom 02.10.2009, Az.: 6 U 53/09).

Geklagt hatte die Inhaberin einer Marke, welche ein verschreibungsfreies Arzneimittel herstellt und in Deutschland u.a. in einer Packungsgröße von 120 Kautabletten vertreibt. Die beklagte Parallelimporteurin importierte das Arzneimittel aus dem Ausland, wo es in einer Packungsgröße von maximal 96 Kautabletten erhältlich ist. Zunächst hatte die Parallelimporteurin die 96er-Packung auf 120 Kautabletten aufgestockt und entsprechend etikettiert. Nachdem sie angekündigt hatte, die 120er-Packung in neu erstellten Umverpackungen in Verkehr bringen zu wollen, hatte die Inhaberin der Marke die Parallelimporteurin u.a. wegen Verletzung ihres Markenrechts verklagt. Das Landgericht (LG) Köln hat die Klage in 1. Instanz abgewiesen. Die dagegen seitens der Markeninhaberin eingelegte Berufung wies das OLG zurück.

Das OLG vertrat die Auffassung, daß das Markenrecht der Klägerin auch dann als erschöpft anzusehen sei, wenn die Parallelimporteurin 120er-Packungen in neuen Umverpackungen unter der Marke der Klägerin vertreibe. (Der Begriff der „Erschöpfung“ besagt, daß sich der Markenrechtsinhaber bezüglich des konkreten Produkts nicht mehr auf sein Schutzrecht berufen kann, wenn es mit seinem Willen in Verkehr gebracht wurde.). Allerdings sei es so, daß „Veränderungen der Verpackung und insbesondere die im Umpacken liegende Gefährdung des Originalzustands der Ware eine Erschöpfung des Markenrechts grundsätzlich entgegen“ stünden, wobei jedoch zu Lasten des Markeninhabers das Verbot verschleierter Handelsbeschränkungen nach Art. 30 Satz 2 EGV zu berücksichtigen sei. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) habe Fallgruppen dazu entwickelt, wann sich ein Markeninhaber einem weiteren Vertrieb eines Arzneimittels widersetzen könne, sofern der Parallelimporteur es unter Anbringung der Marke umgepackt habe. Einschlägig sei vorliegend die Fallgruppe, in der der Markeninhaber einer Umverpackung durch den Parallelimporteur entgegentrete und dies zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedsstaaten beitrage. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn der Parallelimporteur das Arzneimittel umpacken müsse, um dieses im Einfuhr-Mitgliedstaat vertreiben zu können.

Dabei müsse der Parallelimporteur objektiv zum Umverpacken gezwungen sein, wofür rein wirtschaftliche Vorteile eines Umverpackens nicht ausreichten. Allerdings drohe eine künstliche Marktabschottung nicht nur dann, wenn im Einfuhrmitgliedstaat lediglich bestimmte Packungsgrößen zulässig seien, welche im Ausfuhrmitgliedstaat nicht erhältlich seien. Vielmehr seien auch solche Fallgestaltungen erfaßt, daß die Bevorzugung einer bestimmten Packungsgröße beispielsweise auf ärztliche Verschreibungsgewohnheiten, Empfehlungen von Apothekern oder die Erstattungspraxis der Krankenversicherungen zurückgingen. Ausschlaggebend sei lediglich, ob ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt bestehe.

„Es genügt, dass der Parallelimporteur nur von einem Teilmarkt ausgeschlossen wird, weil etwa im Ausfuhrmitgliedstaat nur eine Packungsgröße in Verkehr gebracht worden ist, während im Einfuhrmitgliedstaat neben dieser Packungsgröße eine weitere Packungsgröße eines Arzneimittels vom Markeninhaber vertrieben wird, so dass der Parallelimporteur am Vertrieb der weiteren Packungsgröße im Einfuhrmitgliedstaat gehindert wird und in eine Zwangslage gerät, die ein Umpacken rechtfertigt …“.

Das OLG entschied:

„Nach Maßgabe dieser Grundsätze erweist sich das Umpacken des von der Beklagten importierten Arzneimittels der Marke S. in Packungen zu je 120 Tabletten als erforderlich, um in Deutschland tatsächlich Zugang zu einem relevanten Teilmarkt zu erhalten. Wie in zweiter Instanz unstreitig geworden ist, könnte die Beklagte zwar unschwer eine Zulassung für den Vertrieb der aus U. importierten 96-Tabletten-Packungen des Arzneimittels in Deutschland erlangen. Ein tatsächliches Marktzugangshindernis, das sie nicht hinnehmen muss, bestünde aber auch nach einer solchen Zulassung darin, dass sie die vom Originalhersteller in Deutschland vertriebene 120-Tabletten-Packung nicht anzubieten vermag.“

Es könne dahinstehen, ob den seitens der Klägerin geltend gemachten Ansprüchen bereits die Einrede des § 242 BGB entgegenstehe, da die Parallelimporteurin die Herstellerin in einem Vorab-Unterrichtungsschreiben darüber in Kenntnis gesetzt habe, daß sie die 120er-Packungsgröße als etikettierte Auffüllpackung in den Verkehr bringen wolle, da vorliegend tatsächlich eine künstliche Marktabschottung vorliege. Zwar werde nicht grundsätzlich dadurch eine Zwangslage für den Parallelimporteur begründet, daß er die seitens des Original-Herstellers angebotenen Packungsgrößen nicht vertreiben könne, jedoch werde das Verbraucherverhalten durch Verschreibungsgewohnheiten des Arztes oder Empfehlungen der Apotheker geprägt. Das OLG führt weiter aus:

„Kann die Klägerin der Beklagten zur Vermeidung einer künstlichen Marktabschottung nach alledem nicht verbieten, die von ihr aus U. importierten Arzneimittelpackungen (…) in Packungen zu 120 Tabletten (…) umzupacken, so kann sie ihr im Ergebnis auch nicht untersagen, sich dafür neuer eigener Faltschachteln statt - wie seit Ende 2005 - der umetikettierten 120 Stück „aufgestockten“ tschechischen Originalverpackungen zu bedienen.“

Die Voraussetzung für den Erhalt des Erschöpfungseinwandes des Parallelimporteurs, daß für den weiteren Vertrieb des Arzneimittels im Einfuhrmitgliedsstaat ein Umpacken (oder eine Neuverpackung) der importierten Arzneimittelpackungen erforderlich ist, betreffe nämlich nur das Umpacken als solches und nicht die Art und Weise, in der es vorgenommen werde (…). Es komme nicht darauf an, ob der Parallelimporteur durch ein Auf- oder Abstocken sowie das Überkleben von Etiketten die Verwendung eigener Verpackungen vermeiden könne. Durch die Verwendung eigener Verpackungen werde die Gefahr für die Herkunfts- und Qualitätsgarantie der Marke nicht erhöht, da diese bereits dann bestehe, wenn die Packung geöffnet und die Zahl der Blisterstreifen in der Packung verändert werden müsse.

„Ob die Beklagte vier Originalverpackungen zu je 96 Tabletten „aufstockt“ und umetikettiert, um vier Packungen zu je 120 Tabletten zu erhalten oder die Blister aus fünf Originalverpackungen auf vier neue 120er-Faltschachteln verteilt, kann und muss letztlich ihrer Entscheidung überlassen bleiben, nachdem fest steht, dass zur Vermeidung einer künstlichen Marktabschottung jedenfalls eine Verpackungsänderung erforderlich ist und bereits dadurch eine Gefährdung der spezifischen Funktion der Marke eintritt, Herkunft und Qualität der Ware zu garantieren.“

19.03.2010


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